对企业脱壳经营的法律思考

天若有情

对企业脱壳经营的法律思考

    在我国市场经济体制逐步健全的现今，那些根植于计划经济时代的全民所有制大中型企业，因不适应市场经济的要求，而纷纷陷入了困境。如何提高这些企业的活力。已成为经济体制改革的当务之急。

这些陷入困境的大中型国有企业，普遍面临着高负债，资金短缺，设备落后，人员老化，退休人员负担重等困难，这些重担压得企业透不过来气，使企业举步维艰，甚至寸步难行。要想搞活这些企业，单纯从整体上进行改造是很困难的。于是，有人在采取联营合资，嫁接改造等方式后，又推出一种新的企业运行方式――脱壳经营。                             一

脱壳经营与孙子兵法中的金蝉脱壳之计有异曲同工之处，是指在原亏困企业基础上成立新企业。新企业在不承担原企业债务的情况下，与原企业分离，占有原企业的厂房、设备，聘用原企业中的部分高素质人员组成独立核算、自负盈亏的经济实体。同时原企业作为“壳”依然存在，并对外承担债务的一种企业经营形式。也有人把脱壳经营称作“死活剥离”，即将亏困企业中有生机的部分分离出，使它不受原企业困境的影响而独立经营发展。在多年律师业务实践中，笔者认为脱壳经营具体表现为以下两种形式：

(一)脱壳后的新企业，在原企业基础上又重新办理法人登记，领取法人营业执照，全面经营原企业的财产。原企业法人资格保留，处理遗留债务。例如：某市五金交电公司，外欠银行贷款及其它债务共三千余万元。公司长年亏损，债主整日逼门要债。1995年4月，经市经委牵头，市商业局决定，在原五金交电公司基础上再设立一个五交化商场。五交化商场具有法人资格。原五金交电公司的财产、人员全部移交归五交化商场。五金交电公司法人资格保留，但只设两个办公室由原公司经理负责专门对外应付债主。这种脱壳方式，我们姑且将其称作“整体脱壳”。

（二）原企业的各车间、部门分别独立，设立分厂办理法人营业执照。原企业作为空壳依然存在，对外承担债务。例如：某市自行车总厂对外欠债高达四千余万元，工厂处于停产状况。后来该厂各个车间分别独立，利用车间所占有的厂房、设备组建独立的新工厂。取得法人资格转产经营。老厂和新厂约定，由新厂分别负担退休职工工资，另交一定数额租场费，对外债务由老厂承担。这种脱壳方式，我们姑且将其称作“分立脱壳”。

脱壳经营对企业本身来讲是有一定好处的，它可使“老壳”中脱出的新企业甩掉包袱轻装上阵。同时又充分运用老企业中的厂房、设备、人员等优势。使老企业中退休职工的工资得到保障，又可以提高新企业中职工的工资。对于减轻当地政府的财政压力、社会压力也是很有益的。同时新企业还有可能带动老企业的发展，偿还老企业所欠债务。使企业走出困境。

但是，从债权人的角度来看，脱壳后老企业的有效资产已全部或大部转移到了新企业，老企业已没有偿还债务的能力。而新企业又已成为独立法人，对老企业债务不承担偿还义务。从而导致债权人要债无门情况的发生。因此，对债权人而言，脱壳经营是一种损害债权人利益的规避法律、抽逃资金、逃避债务的违法行为。实行脱壳经营的企业，无论是采取整体式脱壳，还是采取分立式脱壳，其内容都是共同的，即逃避债务、转移财产，回避债权人。

                                二

我国现行法律虽未对企业脱壳经营作出明确规定，但应肯定的是，脱壳经营的一些内容是违法的。脱壳经营的违法性主要表现在将企业债务与企业资产分离、割裂。而目前在现实经济生活中，脱壳经营的导演者、幕后指挥者又大多是企业所在地的地方党委、政府。地方党政部门运用手中掌握的国家权力，使脱壳经营行为的形式合法化。例如：为分离出的企业办理法人营业执照，随意划拨国家已授权给企业经营的资产。但脱壳经营的实质内容却是违法的。可以说，脱壳经营也是“地主保护主义”的一种表现形式，它割裂了我国法律的统一性。

《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定：“法人必须具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任”。其中“必要的财产或经费”是构成一个企业的核心条件。如果企业没有“必要的财产”，那么企业便无从生产经营，更不能承担民事责任。企业“必要的财产\或经费”表现为企业设立时向工商登记机关申报的，反映在法人营业执照上的注册资金。脱壳后的老企业的“必要财产或经费”必然要采取各种形式转移到新企业的账下。而没有必要的独立财产，就不能独立的承担民事责任，一个企业也就不能成为具有法人资格的企业。所以，脱壳后的老企业作为“壳”是不应再具有法人资格的，更不能对外独立承担责任。在现实的脱壳经营活动中，人们大多不是从形式上将老企业的财产即注册资金剥夺，直接划归新企业，而是采用财产租赁、借用等形式达到实质上的财产转移的目的。对于这种情况下设立的新企业也同样是不符合法人条件的。因为新企业的资金、财产均来自亏困老企业，新企业对这些财产无独立经营权。所以，新企业自成立伊始即不具有“必要的财产、经费”。由此可见，新老企业实际上是两个独立法人名义下的同一经济实体。新企业不具有实质意义上的法人资格。

综上，实行脱壳经营后，或者是老企业丧失法人资格，或者是新企业不具有真正意义的法人资格。原企业所欠的债务，新老企业必须承担共同的责任。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条、第三款规定：“企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任”。所以，无论企业如何脱壳，其对外的债务责任都应以其经营管理的财产承担。企业的财产是不能随着脱壳而脱掉的，债务也是不能随着脱壳而脱掉的。

我们从实质上对脱壳经营的两种表现形式，即“整体脱壳”和“分立脱壳”进行分析：“整体脱壳”实质上是法人名称及法定代表人的变更。即：原企业的名称变更成新企业，原企业的法定代表人变更为新企业的法定代表人。企业变更后，原企业就不复存在，更不再具有法人资格。当然也就无从承担民事责任。原企业的法人营业执照，应由工商行政部门予以收缴作废。“分立脱壳”实质上是法人分立，《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有或承担”。所以，分立式脱壳后，各新企业对原企业的债务仍有清偿的责任，不能随着脱壳而脱掉债务。

                                三

《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”按照该规定，实行脱壳经营的企业都应列入破产的行列，但是，如按该法执行又不现实。因为现在许多大中型国有企业都处于亏困状态，破产也并不是解决问题的根本方法，破产后的人员安置、财产分配等又会引发新的社会问题，法律在亏困企业面前也表现出一种无奈。许多有识之士在对亏困企业的改革探索中，作出了许多积极的探索。如：将企业外欠的债务，按照自愿的原则转变成企业股份，债权人转成股东。债主由被动的行使请求权，转变成积极的行使所有权。这就是一种很好的改革之策。但是有个别地方政府把脱壳经营也奉为一种改革之举加以推行，这实在是难以让笔者及社会公众所恭维。脱壳经营是违反商业道德、违反法律的行为。用老百姓的话讲：“冤有头，债有主”，债务是不能随脱壳而脱掉的。法院在审理因企业脱壳所引发的债务纠纷案件时，应当依法认定脱壳行为无效，责令变更或分立后的新企业承担民事责任。

即墨水泥厂：逃废银行债务以将集体企业变为少数人私有

即墨市水泥厂的演变在东部沿海地区集体所有制企业的“改制”中很有代表性。这些集体企业普遍负有很多的银行债务，其私有化改制走了一条迂回的道路：实行“脱壳经营”，先设立一个归原集体企业少数领导私人所有的“新”企业，再将原集体企业的优质资产转移到这个私营的“新”企业中去，然后宣告原集体企业破产，一方面逃废了原集体企业欠银行的债务，另一方面则将集体所有制企业私有化为少数权势人物的私营企业。　　

即墨市水泥厂1971年7月建成，原是集体企业，到1998年，生产能力已达20万吨；同时，债务本金超过1300万元,其中欠农业银行、建设银行两家债务1000万元。2004年即墨市水泥厂所欠中国农业银行即墨支行、中国建设银行即墨支行等金融机构债务(现已转入资产管理公司)本息合计已达2000多万元。1998年这些银行债权开始向资产管理公司转移，而即墨市水泥厂则开始寻求“改制”。 　　

这种“改制”的第一部分是实行“脱壳经营”以逃避债务。“脱壳经营”是为了逃避原企业的巨额银行债务，在原企业已有优质资产的基础上，重新注册一家与原企业无关的企业，同时让原企业破产。　　

根据即墨市经济体改领导小组对改制方案的《批复》精神，该厂500多职工中的202人拿出现金共271936.35元，加上原水泥厂以原材料、水泥、车辆等抵顶所欠202人的职工工资、集资、风险抵押金等共106.4万元作为注册资金，成立了双春公司，工商登记为私营企业。　　

1998年11月，双春公司开始运营。同时以每年45万元的价格，租赁即墨市水泥厂固定资产总价值达3695022元的厂房设备，租赁期10年。　　

知情人士介绍，根据双春公司与即墨市水泥厂的租赁合同，后者租赁经营以前发生的债权、债务与承租方无关。按照一位职工的说法，“改制完成，逃债也就完成，原先欠银行的1300多万元本金及几百万元利息被一笔勾销”。　　

即墨市经济体改领导小组的《批复》，其题目是对改制方案的《批复》，而该批复文件内容在表面上的含义与这个题目并不相符，因为文件内容中说的双春公司作为新设公司，与原水泥厂只有财产租赁关系，这似乎与即墨市水泥厂的改制没有关系。不过以后的运作表明，这个《批复》的内容说的也确实是即墨市水泥厂的“改制”，因为这个“改制”就是通过逃废银行债务来将集体企业变为私营企业。　　

即墨市水泥厂实际租赁费用只执行了2年。2001年6月30日，该厂还有财务人员，此后，厂里的财务细账、职工档案、原材料细账等都被双春公司拿走了。　　

这个使用即墨市水泥厂固定资产的双春公司压低即墨市水泥厂固定资产的“作价”，如“空手套白狼”一样获得了即墨水泥厂的部分资产。　

2000年9月11日，原即墨市水泥厂行政科长，现任双春公司董事长、总经理姜福道，与原即墨市水泥厂车间主任、现任双春公司董事会监事林栽竹等，代表618名职工，将即墨市水泥厂告上法庭，要求偿还欠该618名职工1996年5月到1998年年底的工资、集资款及风险抵押金等，共计3737579.80元。经即墨市人民法院主持调解，即墨市水泥厂应偿付原告全部款项；并在执行中裁定，依法变卖即墨市水泥厂部分厂房设备，作价3650796.39元，卖给双春公司。　　

按照当年法院裁决，即墨水泥厂的厂房设备价值不过360多万元，此前双春公司还有注册资本106多万元，二者合计不过479万元。但是双春公司几年经营下来，这些必然折旧而从未更新过的厂房设备，到2001年却评估价值暴增。经青岛市几家律师事务所的律师分析发现：2000年8月青岛海华资产评估有限公司对即墨市水泥厂评估估值为230多万元的部分资产，在2001年7月，即墨市华胜资产评估中心对双春公司做拟验证资本项目资产评估时，已经变成了580多万元。整个的即墨市双春水泥有限公司2001年的评估净资产值则达2400多万元。　　

双春公司资产的这种暴增，显然靠得是在将即墨市水泥厂固定资产转归双春公司所有时以惊人的幅度压低了这些固定资产的“作价”。诸如此类的有意压低即墨水泥厂资产估值，到双春公司手中后再恢复其“本来面目”之事，并非鲜见。双春公司就是以这种压低“作价”和评估的方式从即墨市水泥厂无偿获得了上千万元资产。　　

即墨市水泥厂“改制”的第二部分是以一切可能的手法包括违法的手段将双春公司的股权集中到极少数人手中。　　

原即墨市水泥厂多名职工反映，职工们当年入股双春公司的权益可能已经受到了严重侵害。双春公司成立时，入股职工有202人，出资的也是这202人。他们都持有股权证。但双春公司注册登记时，在建设银行的2635022元现金交款单上，款项来源却是“程显芹等6人的入股投资款”。按当时的验资证明，202位出资人同样变成了上述6人，共出资106万元资本(包括实物和现金)，各占有不同比例的股权。　　

对此，曾有媒体记者专门询问了即墨市水泥厂厂长、法人代表、现任双春公司董事、副总经理李文修。他解释，这主要是因为公司注册的需要。因为有限责任公司的发起股东人数限于2人以上、50人以下。这样做也是因为“改制的需要”。　　

但据双春公司一些职工陈述，2000年以后，由于银行要债比较急，双春公司领导对202个股东说，这些股权是要承担债务责任的，股权越多，还债越多。在此情况下，大批职工“被迫退股”，将股权证交给双春公司财务处，每股获得价值2000元的水泥。经过如此抵扣，到2001年，双春公司变更登记后的情况表明，6位股东的出资额增加到130多万至240多万元不等，双春公司的注册资本也达到1106.4万元。目前还有50多位员工持有股权，但其权益不知从何体现。　　

另据熟悉内情的律师介绍，双春公司成立时登记的是私营企业，从成立到变更登记，出资人只有6个人；尽管股东大会名义上存在，但基本没有开过会，更谈不上行使股东权益。　　

而6名登记持股的自然人都是双春公司的现职领导。　　

这样一来，从即墨市水泥厂变为双春公司的“改制”就成为：原来靠银行贷款支撑起来的集体资产，通过“改制”变成少数个人的资产，而且他们并不对银行过往债务负责。　　

按最高人民法院的司法解释精神，只要新企业无偿接受了原企业的财产，就应承担原企业的债务，就逃不掉旧的债务。通过破产的方式来逃避债务，肯定要追究法律责任。但是在实际操作中，除了通过协商或通过其他方式可以转让一些不良资产，如果企业按照法律程序破产，那些债务实际难以追回。　　

因此，即墨市水泥厂的一位干部私下透露，即墨市水泥厂可能要被人“操纵”破产。而如果即墨市水泥厂破产，它欠下的银行贷款本息共2000多万元债务就可能无法追回。　　

而在实际上，2004年即墨市水泥厂所欠中国农业银行即墨支行、中国建设银行即墨支行等金融机构的债务(现已转入资产管理公司)本息合计不过2000多万元，从即墨市水泥厂“脱壳”而出的新企业即墨市双春水泥有限公司2001年评估的净资产值就达2400多万元。即墨市水泥厂的一位干部私下透露：“现在，即墨市水泥厂的资产就算加上被双春公司白拿的，实际上仍属于资可抵债”。但是即墨市水泥厂的私有化“改制”和“脱壳经营”却要把该厂欠银行的所有这些债务全部逃废掉。　　

即墨市水泥厂一位知情职工毫不隐讳地对来采访的记者说：“我们的企业从来都是资能抵债。现在要成立新公司，让原先的厂子破产，就是要逃避银行的几千万元债务。‘脱壳经营’逃避债务，在我们这儿是公开的秘密。”一位知情人则说：这“是为逃避银行债务；企业知道，当地政府更心知肚明，而且往往就是政府主导的。” 而在这样逃废银行债务的同时，双春公司的6名现职领导却迅速发财变成了百万富翁。　　

即墨市的工商局的有关人士说：“仅在即墨市，通过破产的方式，几十家企业逃掉了银行20亿～30亿元的债务。”而中国信达资产管理公司济南办事处资产处的一位人士则说：“所谓‘脱壳经营’的企业，在全国也不少见。”　　　

齐二药厂：所有权混乱不清下的“改制”导致恶性事故

广州市的中山大学第三附属医院使用齐齐哈尔第二制药有限公司（简称“齐二药厂”）生产的亮菌甲素假药，到2006年5月16日为止已经至少造成5人死亡。　　

亮菌甲素本是一种正常的药品，“齐二药厂”生产的“亮菌甲素”之所以会致人死命，是因为该厂在购买用于生产“亮菌甲素注射液”的药用辅料“丙二醇”时，实际购入的是假冒“丙二醇”的“二甘醇”。正是“二甘醇”的毒性使人死于非命。而“齐二药厂”购入假冒“丙二醇”的“二甘醇”之原因不问可知：由 “二甘醇”假冒的“丙二醇”比真正的“丙二醇”便宜，可以增加利润。　　

齐二药厂由此成了一类企业的典型，这类企业的所有权归属一直混乱不清，在这样混乱的所有权下实行私有化“改制”，导致企业发生恶性事故。　　

齐二药厂的私有化“改制”完成于2005年，在此之前，它是一个真正的公有制企业，但是具体的所有权归属却混乱不清，连为报道假药事件而进行过调查的记者们也有不同说法。　　

记者报道中的一种说法是，齐二药厂已经生产了“整整38年”；2005年7月份齐二药开始进行股份制改造，当时这家企业“还属于国有企业，由当地一家大型的企业集团——黑龙集团控股”。记者报道中的另一种说法是，“齐二药厂曾是一家集体企业，曾隶属齐齐哈尔八大国有企业之一的市车辆厂”；“后来，齐二药厂与类似多家企业并入黑龙集团，计划整体上市”；“由于黑龙集团后来决定转型，齐二药厂于2005年列入改制之列”。　　

由这些材料中我们无法断定，已经有38年历史的齐二药厂最初到底是国有企业还是集体企业。可以确定的一点是，在2005年齐二药厂完成私有化“改制”之前，该厂曾隶属于当地的一家大型企业集团——黑龙集团。后来，正是由于黑龙集团决定“转型”，2005年齐二药厂才进行了私有化“改制”。　　

2005年9月30日，官方公告称，经招商引资，北京东盛园投资公司以1442万元接盘齐二药厂，从黑龙集团手中购买了控股权，随后又将这部分股权的25%出售给了当地一家连锁药店的老板桑红霞。这个所谓的“北京东盛园投资公司”的老总名叫向东，很少在齐齐哈尔露脸。齐二药厂的工人认为，这只是名义投资行为，实际进场的买家却是本地人桑红霞、刘劲涛夫妇。　　

到2006年5月，在齐齐哈尔一些官方网站上，齐二药厂的法定代表人还是尹家德。他还兼任齐齐哈尔黑龙集团鼎恒升药业有限公司、齐齐哈尔恒瑞药业有限责任公司两家公司的法定代表人。此次齐二药厂发生假药致人死命的事件后，他也受到警方的传讯。不过，鼎恒升药业有限公司市场部经理赖井武介绍，尹家德目前已不再担任齐二药厂的任何职务。该厂现在的总经理为桑红霞。　　

看来2006年5月还将尹家德说成是齐二药厂的法定代表人是错误的，出这种错误的原因可能只是齐齐哈尔官方网站行动迟缓未能及时更新信息。齐二药厂完成私有化“改制”后名义上的总负责人应当就是桑红霞。　　

桑红霞，女，30余岁，齐齐哈尔本地人，早年曾有医疗机构从业经验，与人合作的论文还散诸于互联网上。她目前还是齐泰医药连锁有限公司法定代表人。这家1997年开业的公司主营药品零售，地址在齐齐哈尔市铁峰区南马路，当时产值仅30万至50万元。　　

全国人大代表、当地律师迟夙生告诉记者，桑红霞仅是齐二药厂的老板娘，公司真正掌权者是其丈夫刘劲涛（音）。而另一位业界人士介绍，刘氏夫妇近两年在当地发展迅速，目前拥有广泛的知名度，并与当地政商两界保持广泛的关系网络。　　

根据目前暴露出来的资料，2005年齐二药厂的私有化“改制”至少存在3大问题：　　

第一大问题是，私有化“改制”前的齐二药厂经营情况不错，并不需要私有化和引进私人投资者。　　

在齐二药厂所在的铁峰区，齐齐哈尔第二制药有限公司被认为是最好的两家企业之一。该公司对外称年产值1亿元，利税1千万元，是当地最大的纳税大户之一。另外，齐二药厂2002年为完成GMP认证，共投入3千余万元。　　

原在齐二药厂生产车间工作的薛师傅向记者介绍，齐二药是一家在行业内有着良好声誉的企业。该公司多年来一直很受各医院和药品公司的信任，这主要是因为该公司有着很严格的质量监督管理体系，所有的药物都是经过多次检验合格后才出厂的。曾经有过职工加班加点干，医药公司的拉货车就在厂子大门口彻夜等候的情况。　　

薛师傅说：“在改制前我们企业是很注意产品质量的，一旦哪个环节出了质量问题，全厂都要扣奖金。谁犯得上因为自己的失误而让全厂人跟着倒霉呢？挨骂也挨不起啊！” 　　

公司原检验部的一位老师傅告诉记者，2003年国家对医药行业进行GMP质量认证时，厂里很重视。当时厂里所有硬件设施基本都已经达到GMP认证的标准，诸如红外线、紫外线分光度计、气相色谱仪、高效液相色谱仪等精密检测仪器厂子里都有，唯独在检验这一环节上存在着一些问题。因为该厂的所有检验人员都是从建厂时就在这里的老人，这些人基本上都没有受过正规的高等教育，很多都是工农兵学员。虽然这些人都有着很丰富的检测经验，但是GMP的标准是不相信经验的。没办法，当时厂子只好从其他地方调来一个大学毕业的检验员，就是后来担任检验部经理的景兵。就这样，齐齐哈尔第二制药有限公司于2003年通过了GMP认证。　　

齐二药的一名老职工刘师傅在接受记者采访时说：“要在过去，我们厂是齐齐哈尔市内待遇相当不错的企业了！”说这句话的时候他脸上是一种骄傲的表情。　　

刘师傅称，他从建厂的时候就在这里工作了，到现在已经整整38年。公司曾经是效益相当不错的企业，职工的各项福利待遇和工资奖金在齐市都是数一数二的。“那时候想调进我们单位还得托人找关系，在外面说在二药工作是很风光的，哪像现在……”坐在二药大门口的刘师傅叹着气说。　　

基于此，记者在报道齐二药厂的问题时使用了标题“曾经好企业，改制变了天”。　　

2005年齐二药厂私有化“改制”的第二大问题是，向北京东盛园投资公司转让齐二药厂的1442万元转让价明显过低。新闻媒体也报道说，这个转让价本身就备受争议。齐二药厂对外称年产值1亿元，利税1千万元，是当地最大的纳税大户之一。另外，齐二药厂2002年为完成GMP认证，共投入3千余万元。工人们认为，齐二药厂至少价值4千万元。以不到1500万元的价格转让这样一个企业，显然是造成了公有财产的巨大损失。　

如果考虑到“改制”前管辖齐二药厂的黑龙集团情况复杂，“改制”时“购买”齐二药厂的那个“北京东盛园投资公司”十分神秘，这个“北京东盛园投资公司”又神秘地将齐二药厂的部分股权和实际经营权都出让给了桑红霞夫妇，而桑红霞夫妇又与当地政商两界保持着广泛的关系网络，我们就可以推断，私有化“改制”中齐二药厂的“出售”和“购买”背后很可能有一个巨大的黑幕。　　

齐二药厂私有化“改制”的第三大问题是，私有化“改制”前不告知企业中的工人，“改制”增加了工人的下岗失业，并且使齐二药厂越来越家族化。　　

伴随着齐二药厂私有化“改制”的一大变化是，不到100天就陆续出现了工人下岗事件。　　

原在生产车间工作的薛师傅在回忆该厂改制的情况时对记者说：“早晨我从家走时还告诉老伴中午不回家吃饭，结果上午九点多就回来了，见到老伴第一句话就说我下岗了！”　　

据薛师傅回忆，那是2005年10月上旬，当时厂子摘掉了制药厂的牌子，换上了“有限公司”的牌子。很多老职工还在琢磨着制药厂和制药公司这两个名字究竟有什么差别时，就接到了下岗的通知。接到通知时薛师傅正在往配料池中配药，突然新上任的公司副经理走过来告诉他收拾好个人物品，他下岗了。从那一刻起，薛师傅就成为从该公司下岗的200多名老技术工人中的一员。　　

工人们反映，齐二药厂越来越家族化，主要管理层均来自于改制后的实际经营者刘劲涛夫妇的家族。正是这样排斥老技术工人、任用自己家族的成员，导致齐二药厂产品质量失控，发生了恶性质量事故。　　

本小节论述所依据的事实详见附件十二。　　

海南省机械总：“改制” 成了掩盖贪污腐败的手段，使企业产权更加不清

海南省机械工业总公司（简称省机械总）是海南省属的国有大型企业。自2000年6月开始至2003年10月为止，该公司对其下属的22家国有企业中的8家进行了改制。　　

2002年底到2003年年中，有人多次向海南省主管单位和中共中央纪律检查委员会控告海南省机械工业总公司总经理、法人代表唐南富违法违纪致使国有资产严重流失。海南省企业工委派出调查组进行调查，于2003年年中作出了一份《关于反映唐南富同志有关问题的调查报告》（以下简称《调查报告》），并在省企业工委第17次全委会上“原则通过”。该《调查报告》站在袒护唐南富的立场为唐南富“澄清”了某些“事实真相”。但是，将这份《调查报告》与对唐南富的举报相对照，我们却益发看清了，唐南富确实将国有企业的“改制”变成了掩盖他自己及其亲属们的贪污腐败行为的手段。　　

唐南富利用国有企业“改制”为他自己及其亲属们的贪污腐败行为作掩护，其方式之一是让其亲属开办私营企业，通过让国有企业为这种私营企业负担亏损而侵吞国有财产。这方面的典型是由唐南富的姻亲吴繁惠、妻弟林尤联经营的所谓“安凯公司”。这是个私营公司，却与海南省机械总下属的国有企业“省汽车销售公司”合为一体经营！　　

海南省企业工委的《调查报告》承认：“安凯公司是以自然人（吴繁惠、林尤联、李春梅）名义成立，注册资金100万。与省汽车销售公司（国企）实行一套人马两块牌子开展业务”。“2001年5月至7月，有37名职工入股经营，集资款26.7万元；2001年4月至12月安凯公司亏损23.5万元，尔后安凯公司把37名职工26.7万元集资款全部返还。造成2001年4月至2002年12月累计亏损59.3万元”。“截止2002年12月31日止安凯公司债务合计205.4万元；欠省机械总下属国有企业6个单位115.8万元”。　　

显然，安凯公司亏损的这59.3万元和欠省机械总下属国有企业的那115.8万元，就只能变为国有企业的损失，由国有企业来承担了。而这样让国有企业承担私营企业费用和亏损的人，只能是掌握这些国有企业最终决策权的人，在这里就只能是海南省机械总的那位总经理、法人代表唐南富。　　

国有企业“改制”的鼓吹者们总是说，私有化和改制是为了“明确产权”，“消除国有企业负赢不负亏的弊端”。可是这种“企业改制”下所成立的安凯公司，竟可以既是国有企业，又是私营企业。产权不仅没有变清晰，反而不清到了极点。在企业亏损之后，私人的投资就如数撤了回去，亏损当然只能由国有企业负担。这样的“负赢不负亏”，岂不是比任何国有企业都严重！　　

明眼人一看既知，这种所谓“一套人马两块牌子”、既是国有又是私营的所谓“私营公司”，其实就是唐南富的那几个亲属利用国有企业的已有资产为自己制造“私营企业经营收入”。这些“私营企业经营收入”，可以叫工资、奖金，也可以叫利润分红，也可以叫别的什么千奇百怪的名字。但是不管它的名称是什么，其实质只能是一个：贪污和侵吞国有资产所得到的收入。安凯公司亏损之后如数退回了所有对它的私人投资，就证实了这个所谓的“私营企业”不过是其经营者侵吞国有财产的一块招牌。　　

控告唐南富的人认为，还有一个先捷公司中也存在着类似的贪污和侵占国有资产问题。先捷公司的工商注册法人代表是唐南富，出资人为海南省机械总下属的两个国有企业，其主要的经营活动都发生于海南省机械总的第一轮“改制”之后。唐南富下文件将先捷公司的经营管理、利润分配、人员安排都交其妻林素平负责。其结果，先捷公司大量占用海南省机械总下属国有企业的资金，其经营却从不接受作为其股东的国有企业的监管，而在获得赢利时也不给国有资金任何回报。显然，这样的公司能够很容易地就以“独立经营和分配”的方式将大量侵占国有资产的行为掩盖起来：它只需将所有赢利都当作“工资”和“奖金”分给该公司的少数几个“员工”。　　

唐南富利用国有企业“改制”为他自己及其亲属们的贪污腐败行为作掩护，另一个方式就是将国有企业的资产“承包”出去，在“承包”的招牌下将国有资产的收益变为自己亲属的私人收入。　　

据知情人揭发，海南省机械总下属的省汽工贸总公司有一家下属企业汽修厂。在唐南富的姻亲吴繁惠就任省汽工贸总公司总经理、法人代表期间，根据唐南富、林素平夫妇的旨意，对这家汽修厂实行了内定性的承包，名义上的承包人是原汽修厂的一名职工（他也是唐南富和林素平的亲戚），实际上汽修厂的承包人是唐南富的妻弟林尤华，其本人的工作关系在省机械总下属企业省机电公司，为使承包汽修厂合法化才借用了他人名义。　　

林尤华借用他人名义承包汽修厂本来就是一个腐败行为，因为签订的承包协议仅仅规定，该厂负责解决4名职工的就业、工资及4项保险金的缴纳问题，并每年向省汽工贸总公司上缴承包金2万元；而与此同时有人提出愿以年上缴承包金12万元承包该厂，却没有得到同意。　　

而在海南省机械总改制之后，2001年由林素平担任省汽工贸总公司总经理、法人代表。其后林素平在一次部分班子成员会议上公然提议，全部免除汽修厂应当上缴的承包金。此后，唐南富的这位妻弟就依仗其姐姐和姐夫的权势，不仅不交承包金，连所用的办公室租金及其物业管理费也分文不交，甚至水、电费也经常拖欠不交，实际上将汽修厂的国有资产据为己有。　　

唐南富利用国有企业“改制”为他自己及其亲属们的贪污腐败行为作掩护，另一个途径就是不作清产核资和审计就关闭企业，遣散职工，以掩盖过去在这些企业中发生过的贪污、侵吞国有资产等腐败行为。　　

海南省机械总在2000年之后的那一轮改制中，对下属的海南省机械房地产总公司、海南省太平洋旅游开发贸易公司等3家企业没有作清产核资和审计，急急忙忙由上级单位省机械总公司出资给仅存的11位职工发放了补偿金，遣散了原有职工，就算完成改制。知情人的揭发认为，这样作是为了永远掩盖这些企业中由经济犯罪造成巨额亏损的事实真相。　　

据知情人揭发，省机械总下属的这个房地产总公司和太平洋公司，90年代都曾由唐南富任总经理、法人代表。在此期间，这两个公司以开发建设度假村为名或通过签订各种假贸易合同骗取了银行贷款2,400万元。短短几年时间，这2,400万元银行贷款就被挥霍一空。原来用这些资金购置的土地、房产已经被转让，保守地估计这些转让收入也不会少于1千万元。这些钱流向了合方，是如何用的，企业职工不了解，上级主管公司也不清楚，而到改制时这两家公司已经基本上没有属于自己产权的资产。　　

有一个事例可以说明这两家公司的大笔资金流向了何方：它们曾以搞演海度假村工程项目的名义，将机械房地产公司100万元、太平洋公司258万元共358万元人民币资金转入指定的银行帐户，并派员领取现金，经办人主要是唐南富的妻弟林尤才，而林尤才作为经手人却拒绝在经手人签名处签上自己的名字。当时的财务工作负责人向林素平（唐南富之妻，时任太平洋公司总经理助理）提出，这样作不符合财务制度，并拒绝办理。林素平将情况报告了唐南富，唐南富就打电话对该财务负责人说：“现在是经理负责制，林素平的要求已征得我本人的同意，今后这类情况，只要是林素平提出，就要无条件执行，不得耽误、拒办，一切由总经理负责。”但这些资金转出后，并没有用在项目开发上，演海度假村也纯属子虚乌有，根本就不存在。但是在那之后，经手人却突然间暴富了起来，这倒是不争的事实。　　

将这样的两家公司不经清产核资和审计就急急忙忙进行改制，遣散原有职工，对此的唯一合理解释只能是图谋通过解散企业、遣散知情人来掩盖企业中的贪污腐败行为。　　

从唐南富的这些贪污腐败行为中直接得到好处的多半是其亲属，而这些贪污腐败行为之所以能得逞，也与他的许多亲属在他自己领导的企业中占据重要岗位有关。到2003年，海南省机械总在册职工不过1,837人，其中还包括了1千多名下岗职工，而唐南富的亲属在海南省机械总及其下属单位中担任领导职务或财务工作的就有14人。特别是，唐南富的姻亲吴繁惠任海南省机械总的工会主席，海南省机械总下属企业中资产存量最多的海南省汽车工业贸易总公司先后由吴繁惠和唐南富的妻子林素平任总经理，后来组建的所谓“先捷公司”更是由林素平一手把持。这就把海南省机械总变成了唐南富家族的一家天下，便于他们结成团伙侵吞国有资产。　　

知情人的揭发称，海南省机械总在开始“改制”之后的2001年和2002年两年中，既没有开展有效的经营，又没有增加固定资产；而在这两年中，仅有确凿证据证明流入海南省机械总的资金就有768.5万元，而该公司的正常开支，包括发放工资、缴纳社会保险金、福利开支和业务活动费等，加上职工改制的各种费用，至多也只需要250万元。剩下的500多万元流向了何处，是个巨大的谜。　　

有助于解答这个谜的一个事实是：认识唐南富的人都说，唐南富成天呆在海口市的豪华咖啡厅“上岛咖啡”中，把那儿当成了他自己的办公地点。粗略估算，他在那里每天光喝茶的费用也要3百元。一个没有任何经营性收入的“国有企业”领导竟敢如此大肆挥霍，其腐败的气概可见一斑。仅此一例就足以让人推测，在那两年中流出的500万元流向了什么地方。　　

唐南富利用国有企业“改制”为他自己及其亲属们的贪污腐败行为作掩护，完全是有意识的和预谋的。他多次在会议上援引冯戈宁的例子，公开鼓吹应当积极推行国有企业的“改制”。冯戈宁原为海南省机械总下属企业省农机进出口总公司总经理、法人代表，现已被判无期徒刑。唐南富多次说：“冯戈宁的公司如果早改制了，就没有那么多人告状，冯戈宁也就不会有今天的下场了”。一语道破了腐败分子积极“改制”的天机。　　

据我们听到的有关公有企业“改制”的种种传闻，上述这样的问题在各地的企业“改制”中是大量的。　　

国有企业的主要问题在领导成员的腐败，首先要作的应当是将这样的腐败分子撤下领导岗位。但是近几年的国有企业“改制”却变成了掩盖贪污腐败行为的手段。　　

本小节所述事实根据的是上级调查已形成文字的材料，并补充了知情者访谈中作的披露。

公司的资本运作是企业优化资源配置的需要，也是市场经济对市场主体的要求。但是，一些公司却不采用规范的操作方式，借资本流动逃废债务，进行脱壳经营，严重破坏了市场经济交往中诚信为本的原则。笔者在审判实践中就遇到了以下几种具体的情况：1、债务人擅自将资产转移给第三人作为注册资本，而债务人自己却无力偿还到期债务；2、债务人的开办单位将债务人的资产用于开办单位自己与他人共同设立新公司，导致债务人不能偿还到期债务；3、债务人将财产全部转移给其股东，股东将这些财产用于设立新公司，导致债权落空。
目前，针对公司借资本流动逃废债务，进行脱壳经营的情况主要有两种对策：第一种源于民法的侵权行为理论，将公司脱壳经营定性为侵犯债权的行为，对于企业无偿处置资产，恶意逃债的，应追加以其资产新成立的企业，要求其承担所接受资产范围内的责任①。该观点最早的依据是1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发[1993]8号），该纪要认为“企业法人核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产，逃避债务的，应依法追回”。之后，司法实践中又有了一些变化。在台湾惠高运通有限公司诉台湾内田电子股份有限公司以托运货物为由向厦门内田电器制造有限公司转移财产共同侵权纠纷一案中，厦门市中级人民法院在判决书中指出，厦门内田电器制造有限公司法定代表人明知台湾内田公司转移财产、逃避债务，仍以厦门内田公司名义无偿获取该货物，应认定共同故意实施转移财产的行为，侵犯了原告的财产权，台湾内通公司应承担偿还运费的责任，厦门内田公司应承担连带清偿责任。该判决在定性上采用的就是侵权行为理论，只不过在追究责任时将第三人恶意接受资产的行为同债务人的逃债行为认定为共同侵权行为，判决了第三人与债务人共同承担连带清偿责任；对策的第二种源于公司法中否认公司法人人格的理论，具体又有两个分支:其中之一认为，债务人与接受资产的第三人之间人格混同，债务人借此逃避债务，因而对于这种公司与股东、关联公司之间财务不清，财产混同，将公司财产分解、转移到下设的子公司或用于成立新的具有法人资格的公司，而原公司本身仍保留法人资格进行"空壳经营"，致使债务承担不能的，应将子公司、关联公司的人格予以否认，由其与作出转资决定的开办单位或股东对母公司的债务承担连带责任，以保护公司债权人的合法权益②；其中之二认为，公司脱壳经营是公司、股东恶意欺诈债权人，规避法律或合同义务的行为，是一种典型滥用法人人格，以逃避债务行为。从维护诚实信用、社会公共利益的原则出发，应否定公司的法人人格，判令股东或分立出的新公司对原公司的债务直接承担清偿责任③。
笔者认为，以上观点均不全面：第一种观点将公司脱壳经营定性为侵权行为，在解决公司脱壳经营的问题上可谓曾经功不可没。但随着新情况的不断出现，特别是价值取向发生了变化，即从以前着重保护债权人利益的价值取向逐步转变为公平保护各方民事主体的利益，侵权行为的观点已经显得力不从心。在本文篇首所列举的几种情形中，债务人所转移的财产已经构成了第三人的注册资本，如果采用侵权行为的观点简单的追回财产，势必会减少第三人的注册资本，以至于在维护债权人利益的同时就会侵害到第三人的债权人的合法利益，甚至还可能影响到社会经济秩序的稳定；对于第二观点，目前还停留在理论探讨上。除了虚假出资及抽逃注册资金的情况外，否认法人人格还缺乏法律依据。就单从理论上看，该观点适用的范围也很狭窄。如人格混同的理论只能解决母公司利用对子公司的控制关系而侵吞子公司财产的情况，对母公司将资产转移给子公司从而逃避债务的情况，人格混同理论就无能为力了；至于认为公司脱壳经营是对债权人的欺诈，滥用了法人人格，因而就应当否认人格的理由就更显得空泛，没有说服力，并且要新公司以自己已经被否认的人格对原公司的债务承担责任也于理不通，因此有扩大使用法人人格否认理论的嫌疑。
笔者认为，对于公司脱壳经营的情况，应从所转移的资产是否成为第三人的资本、债务人是否直接将财产转给第三人以及是否能够适用《合同法》这三个方面加以区分，层层递进，并从侵权行为理论、股东抽逃出资的责任以及公司非法分立的责任等方面分别加以处理，从而妥善解决公司脱壳经营的问题，公平保护各方当事人的合法权益。具体如下：
* ?% t( f, }9 D$ q/ e2 k第一、区分债务人所转移的资产是否成为了第三人的注册资本
5 V, S: }! `) P+ [8 s' I4 A这一点是将前面对第一种观点的评析理由进行展开。债务人将资产转移给第三人，如果所转移的财产没有构成第三人注册资本，仅仅作为了第三人所支配的财产，那么不会影响到第三人的债权人的利益。因为，第三人的债权人作为一个整体而言，在与第三人的交易过程中信赖的是第三人经过工商登记注册的资本。第三人虽然接受了债务人所转移的资产，但接受的资产没有合法来源，不论第三人是善意还是恶意，这笔资产将来都要依法返还，甚至还要承担相应的赔偿责任，所以没有理由让第三人的债权人相信第三人的偿债能力因此有所增加。这时，在债权人、债务人与第三人之间产生的是个体法意义上的民法关系，以追求实质正义为目标。第三人接受债务人转移资产的行为侵犯了债权人的利益，第三人就应当返还该资产并赔偿相应的损失。
, F6 U' E# T  J7 V, o" d9 m如果债务人转移的资产构成了第三人注册资本的，第三人的债权人就有理由相信转为第三人注册资本的这部分资产不会附加任何债务，第三人的偿债能力有所提高。此时，债务人转移资产的行为不仅关系到债务人或第三人的个体利益，在债权人、债务人、第三人以及第三人的债权人之间（甚至还关系到第三人的公司利益和雇员利益）还产生了团体法意义上的民法关系。其基本理念是要注重团体的稳定性，团体一旦形成，不得随意解散④。所以，转移给第三人的财产一旦形成了第三人的注册资本，那么就不得轻易认定无效，更不能随意减少。在此情况下，由于第三人将所接受的资产作为了注册资本，成为了第三人对外偿还债务的保证，因而就不能再使用债权侵权的理论，否则就会损害第三人的债权人利益，甚至影响经济秩序的稳定。
* L) z7 @  G7 D% `二、区分债务人是否直接将财产转给第三人作为注册资本
在第一个区分的基础上，对于债务人转移给第三人的资产构成了第三人注册资本的情况，既不能轻易要求第三人对接受财产的行为承担责任，也不能认为只要经过登记，第三人就不承担责任；既要维护登记公示在形式意义上的价值，又不能完全抛弃实质正义。鉴于此，笔者认为又必须区分债务人是否直接将财产转给了第三人作为注册资本：
+ t6 Z8 J) q" X% I+ M1、债务人将资产分离后没有直接移转给第三人，而是交给了债务人的股东或开办单位并由股东或开办单位将资产投入第三人，作为了第三人注册资本的，如本文篇首所列举的第二和第三两种情况，笔者认为虽然第三人实际接受了所转移的财产，但第三人所接受的财产是作为一种投资。尽管债务人的股东或开办单位是从债务人处非法取得的财产，但投资行为却是合法的。为了维护第三人作为一个公司团体的稳定性，就应认定债务人的股东或开办单位对第三人的投资行为有效，第三人接受投资也合法，其不应当对转移资产的行为承担责任。对于债务人的股东或开办单位，则应当追究其抽逃行为的责任，由股东或开办单位以其自身的财产包括对第三人的股权对债权人承担抽逃注册资金的相应责任。
& b2 [5 L  p( J" M1 t1 }; S; D7 ?2、债务人转出的财产直接作为了第三人注册资本，没有经过债务人的股东或开办单位的，即本文篇首所列举的第一种情况，笔者认为由于债务人是将资产直接交给了第三人，因而就不能将责任归由债务人的股东或开办单位来承担；又由于所转移的财产作为了第三人的注册资本，所以也不能视同债务人转移财产的一般情况，应注意到这实际上是同一笔财产作为了两个公司的资本进行营运的情况，构成了对两个公司的债权人的欺骗行为，其危害性要远远大于债务人一般的逃债行为。对于这种情况，既要认定第三人接受资本的行为有效，同时又要确认这是债务人公司分立的行为。理由是，从资产变动的角度来看公司分立就会发现，公司分立也就是公司将资产分解，并将分解后的资产作为资本重新设立公司的行为。这就与债务人转出财产用于设立新公司的情况一致，只不过债务人转出资产设立新公司的行为没有经债权人同意而已，应属于公司的非法分立行为。
这里有一个特例，就是对于债务人将资产转给一个已经成立的第三人作为其注册资本，是否也属于公司的非法分立？笔者认为，公司分立不应以是否成立新公司为界限。以前对公司分立的定义实际是对当时存在的社会现象的描述，而现在新的情况出现了，公司分立的定义应该有新的解释。对此，在国家规定方面，走在前沿的是国家税务总局《关于企业合并分立有关所得税问题的通知》（国税发2000 第119号），该通知规定“企业分立包括被分立企业将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的企业”。由于我国《公司法》一直没有明确公司分立的概念，所以国家税务总局的这个规定也可以认为是对公司分立新的理解，表明国家已经将公司转移财产到现存公司的情况纳入了公司分立的范畴。另外，参考国外的立法例，如《法国民法典》第1844 - 4条第2款也规定了“公司也可以分立方式将其财产转归若干现存的或新设的公司”。在司法实践中支持此观点的相关案例也已经出现，如中国工商银行永安市支行诉永安市针织厂等十名被告借款纠纷案中，三明市中级人民法院在判决书中就将永安市针织厂以调拨资产、借款的形式出资开办永安新金源贸易公司等九个公司和经济实体的行为，认定为企业分立的行为。所以，对于债务人转出的财产直接作为了第三人注册资本的，也应定性为公司的非法分立行为。
三、区分是否能适用《合同法》
' Y' H6 V- H3 |. p7 [2 p对于公司非法分立行为后责任的承担，有两种观点，即第三人在接受资产的范围内承担责任和要求第三人与债务人共同承担连带责任。以前一般采用的是第一种观点，即对于没有约定债务分担的，由分立后存续的企业按照其分得的资产占企业总资产的比例承担责任。这种观点的根据是《中国人民银行关于在企业改制过程中加强金融债权管理的通知》（1999年2月21日）的规定，该《通知》规定按照权利与义务相一致的原则，对实行分立的企业，要按所得有效资产的比例，同比承担金融债务，做到“债随物走”，不得只承接资产，不负担债务；对于连带责任的观点，以前一直都没有采用。原因是以前的法律没有规定分立后的企业对分立前的企业的债务要负连带责任，而《民法通则》又规定了连带责任必须法定，不得任意推定适用。在《合同法》出台以后，第90条明确规定“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。所以，笔者认为如果是债务人直接将资产转移给第三人作为注册资本的，就要区分是否应适用《合同法》。应适用《合同法》的案件，第三人就应与债务人一起承担连带清偿责任；而不属于适用《合同法》的案件，第三人则只按照所得资产占债务人总资产的比例来承担责任。

张国耀

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